Alarcón Pablo Andrés, Discrecionalidad administrativa.
Pablo Andrés Alarcón Jaña, Discrecionalidad administrativa. Un estudio de la jurisprudencia chilena
Pablo Andrés Alarcón Jaña, Discrecionalidad administrativa. Un estudio de la jurisprudencia chilena, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2000, 98 Págs.
Esta obra viene prologada por el profesor Eduardo Soto Kloss que señala que el tema de la discrecionalidad administrativa es de permanente discusión en otros países, como Argentina y Brasil, lo que se debe a que son herederos del absolutismo, aunque no hay análisis sobre el concepto de discrecionalidad, lo que habría facilitado su control.
Para analizar el concepto, el profesor Soto Kloss vuelve a los clásicos con los argumentos de Aristóteles, Santo Tomás y referencias bíblicas. Conforme a Santo Tomás “Dios dejó al hombre en manos de su albedrío, no porque sea lícito hacer todo lo que él quiera sino porque puede obrar por libre elección o deliberación propia, no coaccionado por una necesidad natural como las criaturas irracionales”. Es por ello que el libre albedrío supone la razón y la libertad, pero éste sólo debe usarse dentro del derecho y que exige un arbitrio razonable, mientras que lo opuesto es la arbitrariedad. A su vez la libertad implica responsabilidad. El análisis continúa con el qué, el quién, el cómo, el por qué, el para qué y el cuándo de la potestad administrativa. En este contexto, la discrecionalidad implica prudencia y arbitrio razonable, lo que se entiende por albedrío.
El legislador establece dos o más posibilidad de actuación del órgano que tiene potestad, pero sólo una es idónea para satisfacer la necesidad pública, la discrecionalidad es alcanzar esa solución. Si se equivoca o se guía por intereses personales es iniquia o no elegir.
En Chile, la discrecionalidad administrativa no ha deparado problemas, dada la acción de amparo general (recurso de amparo) establecido “durante los inicios del gobierno del Presidente Pinochet, atendida la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia”.
El autor, Pablo Andrés Alarcón, profesor de la Universidad Católica, destaca que el tema de la discrecionalidad administrativa se refiere en último término al ejercicio del derecho por parte del Estado
Concepto de discrecionalidad.
Este concepto es presentado desde el punto de vista de la doctrina, tanto chilena como extranjera. En la doctrina nacional se analizan los enfoques de Soto Kloss, José Luis Cea, Hugo Caldera, Silva Cimma, Patricio Aylwin, Pedro Pierry y Emilio Cousiño, éste último desde la discrecionalidad en el derecho inglés. En la doctrina extranjera se mencionan los enfoques generales de España, Francia, Italia y Argentina.
Cea sostiene que los actos administrativos son siempre reglados y discrecionales en grado variable. La discrecionalidad es el margen de libertad concedido por la ley y cabe en la apreciación de las consecuencias, la decisión de actuar o no y en la elección de la oportunidad, momento y conveniencia de la decisión administrativa.
Caldera rechaza la discrecionalidad como una suerte de excepción de legalidad y debe sujetarse a la racionalidad, el bien común y el respeto de las libertades. También Silva Cimma destaca que la discrecionalidad es una facultad jurídica que el jerarca debe autoreglar para evitar su abuso.
Aylwin distingue dos tipos de actos administrativos: los reglados y los discrecionales aunque no son puros, sino que predomina siempre uno de estos aspectos. La discrecionalidad se refiere a los motivos ya que el objeto y el fin son sus límites.
Pierry, siguiendo la doctrina francesa, sostiene que el control de legalidad sólo recae sobre la parte reglada del acto administrativo y no sobre lo discrecional. Pero el control de discrecionalidad debe ser llevado a cabo por el poder reglado jurisprudencial (el juez).
Cousiño enfoca la discrecionalidad según el derecho inglés, existiendo principios que son de creación jurisprudencial: indelegabilidad, independencia, especialidad y obligatoriedad que se refieren a la renuncia o abdicación de la discrecionabilidad. Los factores que implican el abuso de los poderes discrecionales son, a su vez, el propósito impropio, la irrelevancia y la irrazonabilidad. Este enfoque no siempre se expresa en principios, sino que en referencias a casos concretos sobre los que hay jurisprudencia.
La doctrina extranjera es muy frondosa y en algunos casos ya es centenaria. La española señala que la discrecionalidad no es plena y sólo aplicable a algunos elementos de la potestad administrativa y que está sujeta a un control judicial. La doctrina francesa ha ido desde considerar que la discrecionalidad sólo es aplicable a actos de pura administración sin control judicial hasta sostener que no hay actos discrecionales sino que cierto poder discrecional y sólo puede juzgarse la oportunidad de la medida adoptada; el Consejo de Estado ha ido desarrollando técnicas de limitación de la discrecionalidad. En Alemania, se distinguía la discrecionalidad libre y la sometida. Actualmente, el “margen de libre apreciación” concreta los conceptos jurídicos indeterminados. La doctrina argentina sostiene que no puede existir la “nomocracia” que reduzca la aplicación autónoma de la norma; debe existir, eso sí una habilitación normativa que implica una remisión legal que da la opción de elegir dentro de los límites formales establecidos.
Los otros dos temas estudiados en esta parte es la prudencia, como elemento esencial de la discrecionalidad.
Límites de la discrecionalidad.
Los entes públicos sólo pueden desarrollar su actividad conforme a Derecho. En el ejercicio de las potestades públicas existen además principios que limitan su acción.
Estos principios son: la razonabilidad; la proporcionalidad; la prudencia gubernativa; el principio de la juridicidad y los derechos esenciales de la naturaleza humana. Estos principios son analizados estableciendo su relación con el derecho positivo chileno.
El recurso de protección.
El recurso de protección tiene como objetivo proteger a una persona, cuando un acto u omisión arbitrario o ilegal de un tercero afecta el legítimo ejercicio de un derecho fundamental garantizado por esta acción, recurriendo ante otras autoridades o tribunales. El juez ya no es meramente el aplicador de leyes, sino que pasa a ser un guardián de la justicia y el recurso llega a ser el más eficaz instrumento para impedir la arbitrariedad de la autoridad, restableciendo el imperio del Derecho.
Estudio de la jurisprudencia chilena entre 1978 y 1995.
A continuación se presentan 50 casos que han fijado jurisprudencia sobre el tema tratado, incluyendo en cada caso los nombres de las partes y la fuente ( Revista de Derecho y Jurisprudencia); la materia tratada; la noción de discrecionalidad aplicada en el caso; y, un comentario acerca de esa noción.
Algunos comentarios sustanciales son los siguientes: – Se hace sinónimos a facultades discrecionales con “actos facultativos”.
-La discrecionalidad no es sólo parte del ámbito de la Administración, sino que también es ad intra otros órganos del Estado.
-Tanto los actos reglados como los discrecionales son susceptibles del control judicial.
-Deben existir límites de la discrecionalidad para que pueda ser sometidas a control.
-En oposición a las facultades regladas existen las discrecionales.
-No es posible examinar las razones que sustentan la facultad no reglada porque es mezclar las facultades jurisdiccionales. Este fallo es un retroceso con respeto de la doctrina según el autor.
-En el ejercicio de una facultad reglada hay que optar razonablemente.. -La arbitrariedad reside en la vulneración del uso razonable de los elementos que deben ser valorados. (voto en contra).
– La discrecionalidad debe “guardar proporción”.
– La discrecionalidad debe usarse a la sana razón.
– La discrecionalidad es una facultad “no reglada o de simple administración” de la cual puede o no hacerse uso. (Es considerada por el autor como un contrasentido).
-La potestad discrecional no puede contener elementos discriminatorios contrarios a la igualdad.
-La discrecionalidad está sujeta a la juridicidad y a la interdicción de la arbitrariedad.
-Si el acto es irracional o injusto existe el control judicial.
-La potestad discrecional del médico le permite decidir, cómo, cuando y a quiénes se da preferencia en caso de conflicto de intereses o insuficiencia de medios.
-La discrecionalidad constituye una estimación subjetiva de la Administración y las decisiones deben atender a la finalidad.
-Es distinto actuar habilitado por una potestad discrecional y proceder en forma arbitraria.
-La discrecionalidad debe considerar los “antecedentes de hecho fidedignos” y el posible perjuicio que se puede irrogara a otras personas.
– La discrecionalidad debe dar cuenta de la utilidad funcional del acto. -La arbitrariedad radica en la carencia de racionalidad del acto en ejercicio de la potestad discrecional.
– La discrecionalidad debe considerar la oportunidad.
-El acto es arbitrario porque los fundamentos no aparecen razonablemente justificados.
Conclusiones.
Después de haber revisado la doctrina nacional y extranjera sobre el tema de la discrecionalidad administrativa y de haber analizado las sentencias de 50 casos el autor llega las siguientes conclusiones:
La discrecionalidad administrativa no es una potestad jurídica autónoma, es sólo un elemento de la potestad pública administrativa.
El ejercicio correcto de esta potestad tiene un margen de libre apreciación referido a la decisión que adopte frente a un hecho que configura una necesidad pública por resolver. No cabe discrecionalidad en los demás elementos de la estructura de la potestad. Y se refiere a la promoción del bien común, pero con pleno respeto de los derechos esenciales de la naturaleza humana.
La discrecionalidad está en el qué de la potestad administrativa y se relaciona con el ordenamiento jurídico administrativo chileno inspirado en los principios de la primacía de la persona sobre el Estado, la servicialidad del Estado, el bien común, los derechos esenciales de la persona humana, la susidiariedad del Estado y el principio de juridicidad. Estos principios son descritos atendiendo a sus fuentes en el derechos positivo y en la doctrina.
Finalmente el autor expone el tema de la importancia del ejercicio de las potestades jurídico administrativas con relación a la promoción del bien común
Comentarios. Generalmente los textos de Derecho Administrativo son muy voluminosos y hacen un tratamiento muy extenso de los diferentes temas. En este caso, al provenir del estudio de la Memoria de Licenciado, que a su vez, son más breves y por tratar de un tema muy específico y nuevo en Chile, le ha permitido al autor presentar un trabajo muy breve, lo que es una virtud excepcional en este ámbito y muy bien ordenado y clasificado, lo que permite su fácil uso por el lector.
La materia tratada, la discrecionalidad administrativa, queda fijada en términos conceptuales estableciendo sus límites y diferencias con otras potestades jurídicas y especialmente con su intima relación con la potestad reglada.
La metodología adoptada, de revisar la doctrina tanto nacional como extranjera permite ver la magnitud del problema en un ámbito más universal. A su vez, al presentar y comentar la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia permite redondear el tema al aportar tanto en el nivel teórico o doctrinario como en la práctica de la judicatura, la que, a pesar de no tener el peso que tiene en el derecho anglosajón, permite vislumbrar su aplicación, incluyendo las evidentes contradicciones que se presentan en algunas sentencias.
La obra será muy útil, en primer lugar para las autoridades administrativas que ejercen las facultades discrecionales, así como para las personas que quieren recurrir de actos administrativos, que a su juicio vulneran sus derechos o los elementos y principios propios del correcto uso de esta facultad. También, por el gran esfuerzo de síntesis y de presentación tan ordenada de la materia, es un buen manual para el estudio sobre este tema vital del Derecho Administrativo chileno
Patricio Orellana Vargas