Información privilegiada
EL MARCO ÉTICO DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Patricio Orellana Vargas
Profesor de la Universidad de Chile
Lo público y lo privado
Los conceptos de lo público y lo privado ha variado según el desarrollo social. Partiendo de la sociedad griega, origen de toda nuestra cultura, lo público abarcaba toda la vida social, con limitadas excepciones.
La vida social se desarrollaba en la polis y esta ciudad era de una dimensión humana que permitía conocer a todos sus habitantes y sus vidas. Los problemas se discutían en el ágora con la participación de todos los ciudadanos que lo desearan. Además había muchas actividades sociales permanentes: asambleas políticas, juicios, reuniones religiosas, conferencias filosóficas, concursos públicos, carnavales, festivales teatrales, competencias deportivas, etc. Estas actividades eran de tal magnitud que a menudo significaba que la participación era del 30 % de los habitantes. Imaginar asambleas de esta magnitud es impensable en el mundo contemporáneo. En Santiago significaría la participación de unos 2 millones de personas en la presentación, por ejemplo, de una obra de teatro. (La solución pasiva moderna es la TV y otros medios)
En la polis griega la vida era pública y la noción de lo privado era muy reducida. La política era la realización de la ética, porque todos debían participar en la dirección y administración de la polis para lograr el bien de todos. Sólo con Maquiavelo, en el Renacimiento, estas disciplinas se separaron. En la Grecia clásica surgieran los conceptos del “secreto” como excepciones en los ámbitos religiosos y en la medicina. En el mundo moderno y pos moderno la comunicación directa se ha sido reemplazada por la existencia de los medios que filtran la comunicación, pero el secreto ocupa cada vez menos espacio social.
La Edad Media significó un retroceso a un medio reducido, la aldea rural y en alguna medida la vida siguió siendo pública aunque en un ámbito más doméstico. Con el fortalecimiento de la influencia de la Iglesia Católica se exalto lo íntimo. San Agustín sostuvo que el hombre era el templo donde habitaba Dios, lo que fortaleció una concepción de personalidad, individualidad y privacidad. La soledad y el silencio fue establecido en muchas comunidades religiosas y la misma confesión fue una comunicación íntima con Dios.
Más tarde Santo Tomás sostuvo que “la intimidad de la persona, su núcleo más oculto, era sagrada. Cuando esa intimidad se manifiesta públicamente por la persona que la tiene puede ser juzgada y valorada, pero si es manifestada en privado o en secreto a otra persona concreta hay que seguir respetándola.” (EL MÉDICO)
Información pública y privada. Hay un largo debate sobre que se entiende por vida pública y vida privada. La respuesta a este debate permitiría saber que parte de la vida de las personas puede ser de conocimiento público.
En Chile la reforma constitucional del 2005 establece: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.”.
Desde esta perspectiva, la vida es pública o privada según el nivel en el que se encuentre la persona en relación al poder, sea este político, económico o de otra naturaleza. Así, el Presidente de la República está en el nivel más alto de relación con el poder y su vida es esencialmente pública, los generales, los senadores, diputados, alcaldes, y grandes políticos y grandes ejecutivos del sector público, le siguen, así como los grandes empresarios, cardenales, obispos, y personajes de la farándula. Todos ellos actúan en la vida pública: la política, los negocios y la farándula y por lo tanto están expuestos a que todos los aspectos de su vida sean objeto de escrutinio público para informar a la comunidad. En el otro extremo de este eje, está lo privado, donde están las personas sin relación con el poder o con escaso acceso a él: los pobres, los trabajadores, los empleados y funcionarios menores, los pequeños empresarios, los estudiantes, las dueñas de casa, etc.
Esta privacidad-publicidad es de carácter estructural, pues depende de la ubicación de cada persona en este eje, pero también se puede saltar de lo privado a lo público por situaciones coyunturales: una persona modesta comete un gran crimen, de inmediato la situación –que es pública porque concita el interés público-determina que la persona pase a ser pública. También ocurre que un político puede optar por abandonar sus funciones (separarse del poder) y volver a la vida privada.
En realidad todos tienen algo de vida pública y algo de vida privada, pero en los extremos predomina exclusivamente una de ella. La frontera es imprecisa pero en la realidad es fácil distinguir a los personajes públicos de las personas comunes o privadas.
Al garantizar el respeto y la protección de la vida privada y a la honra de las familias se entiende que todos tienen vida privada, pero en algunos es la totalidad de su vida, mientras que en los otros, la vida privada es muy restringida ya que ellos optaron por estar en la palestra pública, sometidos a los focos de la opinión pública.
En el proceso de la reciente reforma constitucional se intento incorporar una disposición garantizando igualmente la protección de la vida pública, pero eso significaba que los personajes públicos querían gozar de los beneficios de la privacidad siendo públicos, lo que habría coartado toda la información periodística de lo público, ya que podrían ejercer estos privilegios para impedir que se investigaran sus vidas. Finalmente la controversia se resolvió eliminando la protección a la vida pública, de otra manera se habría igualado dos situaciones diametralmente opuestas.
Naturalmente que las personas mantienen un campo privado más o menos restringido si se trata de una persona pública y más amplio en el caso de ser una persona privada y que es su vida familiar e íntima normal, pero cuando se realizan actos penados por la ley en ese ámbito, evidentemente que se hace pública como puede ocurrir con la violencia intrafamiliar y la repercusión será mucho mayor si se trata de una persona pública.
La sociedad de la información y el conocimiento. La sociedad pos moderna y también la moderna, han alcanzado tales niveles tecnológicos que la información es producida masivamente y está al acceso de todos. Por ejemplo, para escribir estas notas se ha tenido que consultar documentos de colegios profesionales, del gobierno suizo, de escritos de Santo Tomás y San Agustín, etc. y todo eso se ha hecho desde un escritorio y en pocos segundos. El problema de este mundo de información y conocimiento masivo es precisamente su cantidad. Hay una saturación masiva de información. Así si en INTERNET se busca información sobre ética pública se obtendrá 132.000 documentos que contienen ese concepto y la búsqueda demorará 0,23 segundos.
También se sostiene que este flujo de información sólo es útil con las personas actuales, todas las cuales a lo menos son alfabetas y una alta proporción tiene estudios universitarios, en cambio hacia 1900 la calidad educacional de la gente era totalmente distintas y en Chile más de la mitad de la población no sabía leer. (En 1907 el 49,7% de la población era analfabeto absoluta, en el 2002 sólo lo era el 4,3%).
Estas son las razones por las cuales el secreto ha perdido importancia. Las empresas e incluso los países ya no tienen frondosos servicios de espionaje, excepto Estados Unidos e Israel, que a raíz de su enfrentamiento con sectores del Islam, los ha multiplicado. Hasta se dice que en Internet los terroristas pueden encontrar toda la información que necesiten para sus actos, incluyendo instrucciones de cómo hacer bombas atómicas o químicos que provocarían catástrofes.
El Benchmarking es una técnica muy empleada, que consiste en conocer y utilizar los inventos y logros de otras empresas, las que hasta autorizan que empleados de sus competidoras sean incorporados a los procesos productivos y directivos para que aprendan y trasladen estos conocimientos.
Es por eso que autores norteamericanos e instituciones norteamericanas como The World Business Academy llegan a sostener que hemos llegado al fin del secreto industrial y que los espionajes de este tipo son cosa del pasado. (The World Business Academy).
La confusión moderna. Si embargo, la solución no es tan clara, porque si bien la estructuración de las democracia se basan en la libertad de información y en el derecho a saber o habeas data” hay fuertes tendencias a mantener como fortalezas los secretos de Estado, los secretos de los negocios y los secretos profesionales.
Estas tendencias se fortalecen en una tradición de secretismo, parte fundamental de las culturas administrativas públicas y privadas que consideran que la importancia de sus actos debe estar cubierta y protegida por un manto de secreto, aunque no haya bases legales para ello y tenga como único fundamento la costumbre. Frente al debilitamiento del secreto profesional se ha fortalecido el secreto de las organizaciones administrativas.
El secretismo institucional. En Chile la costumbre del secretismo es parte esencial de la cultura organizacional pública y constituye un atributo del poder administrativo que se coloca sobre los usuarios y ciudadano porque puede manipular esta información que le da poder.
Hay ciertos ámbitos donde el secreto se justifica plenamente: en los procesos judiciales durante las etapas de investigación, pero se reconoce oficialmente que al terminar estas diligencias, la información reunida está accesible a las partes y cuando el proceso termina, toda la documentación pasa a ser pública.
El conflicto actual es el fortalecimiento del secreto del Estado y sus instituciones frente al derecho de las personas a tener acceso libre a la información. La competencia es entre transparencia y secretismo.
Chile: baluarte del secretismo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado en el año 2005 que Chile violó el derecho a la información pública en el caso de los bosques comprados por Trillium y en otros casos en que se prohibió publicar libros.
También Transparencia Internacional ha declarado en un informe que en Chile no se respeta la transparencia, lo que ha sido rechazado por el gobierno chileno (diciembre del 2004).
La Corporación Participa y la Open Society hicieron un estudio sobre secretismo en 10 países (Argentina, Francia, España, Chile, Perú, etc.) que llegó a la conclusión que Chile era el país con más secretos y donde el 69% de las peticiones de información al sector público quedaba sin respuesta.
CODELCO, empresa que es controlado por el Estado, en reiteradas oportunidades se ha negado a proporcionar información a las comisiones investigadoras o a consultas de la Cámara de Diputados y sólo en el 2005 anunció que cambiaría su política. (Mayo del 2005). Televisión Nacional ha declarado que por razones de competencia no puede dar información sobre los pagos que realiza. El MOPT ha sido muy reacio a entregar información.
La transparencia. La tendencia mundial a reducir el secreto del sector público se ha basado en la experiencia universal de que la falta de transparencia de las instituciones públicas es lo que ha permitido el desarrollo generalizado de la corrupción administrativa y pública. En un sentido muy pragmático la contradicción Corrupción-Probidad se ha transformado en Corrupción-Transparencia porque donde hay una efectiva transparencia en las instituciones públicas, la corrupción tiende a desaparecer, como ocurre en los países nórdicos y en algunos asiáticos y anglosajones, en cambio, donde la opacidad y el secretismo reinan, la corrupción se desborda, como ocurre en África y América Latina.
El Banco Mundial y otras instituciones financieras internacionales llegaron a esta conclusión y ello es lo provocó el surgimiento de Transparencia Internacional, que en el lapso de unos pocos años se ha transformado en una red con más de un centenar de filiales nacionales. ElBanco Mundial había mostrado pasividad e indiferncia frente a la corrupción, porque la guerrra fría exigía obtener la lealtad de los países, sin detenerse a pensar en sus niveles de corrupción. Cuando se derrumbó el socialismo, empezó la preocupacoión por la probidad como amenza a la democracia y al cumplimiento de los compromisos financieros que podían afectar la estabilidad de la economía.
Esta entidad y sus filiales han llevado a cabo proyectos de todo tipo para hacer efectiva la transparencia, por ejemplo editando manuales de construcción de viviendas en El Líbano, donde se cobraban coimas por esa información. En otros países hay programas de radio para denunciar la corrupción y los derechos de los usuarios, en otros lugares se han creado comités populares de control del gasto municipal, etc. (Transparncy International)
La estrategia de transparencia. El reconocimiento de que Chile es el reino del secretismo es la causa de la oferta del gobierno de impulsar una estrategia de transparencia (julio del 2005) y los senadores Larraín y Gazmuri propucieron modificar el sentido de la ley de Probidad y Transparencia, estableciendo que los órganos públicos deben entregar la información solicitada ,excepto aquella que por ley especial esté clasificada como reservada.Hasta ahora el jefe de servicio tenía esta atribución y el rechazo era la norma general. Se podía recurrir a los Tribunales de Justicia, pero con un proceso engorroso que desalentaba al solicitante, con el agravante de que si el juez ordenaba brindar la información, cualquiera otro que solicitara la misma información, debía recurrir nuevamente al juez, si era rechazado.
Finalmente la reforma constitucional del 2005 incluyó el principio de la probidad y la transparencia, al establecer que sólo puede excluirse información que afecte al interés nacional, la seguridad nacional o que afecte el cumplimiennto de las funciones del organismo público, lo que sólo podrá establecerse en una ley de quorum calificado
El actual Presidente del Senado con el apoyo de otros senadores está promoviendo terminar con las sesiones secretas y otro tanto ocurre en la Cámara de Diputados, pero el peso de la tradición aún se impone, a pesar de lo señalado en la reforma constitucional.
También hay un proyecto de ley en discusión sobre el secreto en las corporaciones privadas, ya que los ejecutivos deberán declarar sus stocks de inversiones y las empresas de auditoría no pueden tener más del 15% de sus ingresos de un solo cliente.
La información privilegiada. Este concepto se ha desarrollado especialmente en relación al control de las especulaciones de bolsa. En Estados Unidos y Europa hay normas muy rigurosas, en Chile es un tema que recién comienza.
Se entiende por información privilegiada los datos específicos que poseen determinadas personas que están relacionados con mercados de valores y que acceden a datos relevantes en esos niveles. Altos funcionarios de las bolsas de comercio o corredores pueden estar entre los que tienen estas posiciones. Estos personajes, si usan esta información para beneficio propio o de otros cometen delito grave en ese nivel.
Otro concepto relacionado es el de información reservada. En este caso de entiende por información reservada la que poseen aquellos directivos u otros funcionarios de empresas que participan en los acuerdos donde se toman esas decisiones. Si estos directivos traspasan esta información reservada, ella pasa a ser información privilegiada y su uso está penado en los países mencionados y en muchos otros. En Chile información reservada y secreto son sinónimos y el último escándalo de envergadura fue el caso de los ejecutivos que vendieron ENDESA (caso Chispas).
Actualmente en España se está llevando a cabo un proceso en contra de César Aliente, Presidente de Telefónica, porque cuando era presidente de Tabacalera le contó a su esposa y a su sobrino, Luis Javier Placer, de que Tabacalera compraría la empresa “Havatampa”. Con esta información, Placer compró acciones y obtuvo una ganancia de 1,8 millones de euros. (Yahoo).
En Chile, se llevó a cabo un proceso que duró más de 21 años porque un ministro del gobierno de Pinochet que tenía información privilegiada y en 1980 fue acusado de fraude en uno de sus bancos. Finalmente fue absuelto cuando varios de los implicados y testigos habían muerto.
El concepto de información reservada y privilegiada puede ampliarse y aplicarse a todo el sector público. Los encargados de diseñar políticas en muchos ámbitos y los que toman las decisiones de ejecución tiene un potencial de información que genera gran poder y posibilidades especulativas. Éste parece ser el caso de la compra de tierras por parte del Estado para restituirselas a losmapuches ya que el valor de las tierras subió escandalosamente.
Pero además de estos, casos gran parte de los jefes de los servicios públicos, hasta el nivel de jefatura de sección, tienen información privilegiada que puede ser usada deshonestamente. La facilidad de este uso se multiplica cuando la cultura organizacional incorpora como un elemento esencial el secretismo, es decir se concibe que toda la información sea reservada. Se acuñan slogans como el de que “la información es poder” y se mantiene reservada información que carece de toda relevancia pero que transforma a la Administración en una selva de limitaciones, prohibiciones y formalismos innecesarios.
Desde hace varios años, cuando en 1995 se creó la Comisión Nacional de Ética Pública, se aceptó que había que establecer el principio del acceso a la información, pero la traducción de este principio en la Ley 19653, llamada de Probidad y Transparencia y publicada el 14 de diciembre de 1999, estableció que las personas tienen derecho a solicitar información a los servicios públicos, pero a la vez creo una larga lista de excepciones y autorizó reglamentos que pohibieran esta entrega. Finalmente cuando se solicita, el servicio puede rechazar la solicitud, en ese caso hay que acudir a los tribunales de Justicia e iniciar un largo proceso, el que en los pocos casos terminados han obligado a los servicios a proporcionar la información, pero si otra persona requiere la misma información, nuevamente el servicio puede negarse y se debe iniciar otro proceso.
La reforma a la Constitución del 2005, como seha señalado adoptó el principio inverso y se establece que la información debe proporcionarse en todos los casos excepto aquellos que la ley lo impide:
“Artículo 8.º El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”.
Este nuevo concepto, de todas maneras deja un margen para establecer zonas prohibidas, pero sólo a través de una ley especial.
Los límites éticos en la información reservada o privilegiada. Según el Estatuto Administrativo, los funcionarios públicos deben “guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de una ley, de reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales”.
Esta disposición es la base del secretismo que caracteriza a la Administración Pública Chilena y ahora es contradictoria con la Constitución.
¿Qué le corresponde hacer a un funcionario público en el caso de que se le ordene divulgar alguna información de este tipo o que esté clasificada como reservada o secreta?
La actitud pertinente es trasmitir esa información siempre que exista una orden o documento firmado que permita establecer la responsabilidad del superior en la entrega de esta información. Enfrentar la orden de un superior actualmente es la expulsión inmediata de la Administración.
Sin embargo, si la orden implica “usar en beneficio propio o de terceros la información reservada a la que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña” el funcionario afectado debe denunciar esta situación ante su superior, porque se está en presencia de un delito sancionado en la ley 19.645 con pena privativa de libertad y multa del triple del beneficio obtenido.
En cualquier caso el funcionario público tiene la obligación de denunciar a la justicia, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y al alcalde (si es funcionario municipal) los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio del cargo. También se pueden representar las órdenes que se consideren ilegales.
En Estados Unidos, estos denunciantes están protegidos por la “Sunshine Act” y no pueden ser perseguidos ni despedidos durante el proceso de denuncia. En Chile estas denuncias parecen ser muy escasas dado que los funcionarios superiores tienen muchos medios para perseguir al denunciante.
En el sector privado hay que atenerse especialmente a las disposiciones contenidas en el Código Penal en relación a los delitos que sean conocidos y naturalmente nadie puede alegar desconocimiento de la ley, ya que se presume conocida por todos, y en segundo lugar tampoco se puede argumentar que se obedecían órdenes ya que nadie debe obedecer órdenes para realizar actos delictuales.
Sin embargo, tanto en el sector público como en el sector privado, es imprescindible conocer las normas específicas que rigen la situación que se presenta, ya que hay leyes especiales para algunos sectores y reglamentos por empresa. En algunos casos hay Códigos de Ética que enfrentan estas materias, estos códigos deben ser conocidos por todos.
Los Códigos de Ética son soluciones que se están aplicando tanto en el sector público como privado y entran de lleno en temas como la reserva y el secreto analizados en estas notas.
CONCLUSIONES:
La tendencia mundial es al la información abierta y de fácil acceso para todos, sin embargo, en Chile hay una cultura institucional, tanto privada como pública que es el secretismo, que incluye en el ámbito de lo reservado información que por su naturaleza debería ser pública, como es el caso del gasto público específico (no el global o agregado que generalmente es efectivamente público). La Contraloría es la catedral de esta tradición de secretismo y normalmente rechaza los pedidos de información sin dar explicaciones.
Frente a esta situación hay que tratar de que la información sea pública, porque es una característica y condición de la democracia, pero, sin embargo, hay que subordinarse a las normas expresas que establecen el secreto. En última instancia, los valores y principios que cada cual ha construido según los métodos que pensadores como Sócrates o Kant establecieron en su época, siguen teniendo validez y permiten construir principios de validez casi universal para enfrentar la mantención de del secretismo obsoleto que sigue rigiendo en Chile.
REFERENCIAS:
The World Business Academy, The new paradigm in business, Emerging strategies for leadership and organizational change, New York, G. P. Putnam’s Sons, 1991.
EL MÉDICO, Ética médica y legislación sanitaria (http//www.medynet.com/elmedico/aula2003/tema1/etica1.htm)
Transparency Internationa, Caja de herramientas para el control ciudadano de la corrupción, estrategias innovadoras desde la sociedad civil, Transparency International, Berlín, 2003.
20050925 20051016